MAE 조항은 기업인수합병거래시 인수/합병계약서에 통상적으로 포함되는 조항입니다. MAC(Material Adverse Change) 조항이라고 불리기도 합니다. 중대한 부정적 영향 또는 중대한 부정적 변경으로 번역되고 있습니다. 이 조항의 역할에 대해 쉽게 설명 드리자면, 거래체결시점에 인지한 인수/합병 대상의 영업상태 등이 거래체결시점 후 발생한 사건으로 인해 거래완결을 할 수 없을 만큼 중대하게 부정적인 영향을 받거나 중대하게 부정적으로 변경된 경우인지를 판단하는 근거를 제공합니다. 만약 그러한 경우 이와 관련된 다른 규정에 의거하여 매수인은 계약완결 거부 즉 계약파기를 할 수도 있습니다.
MAE 조항이 작동할 경우 매도인이 그동안 공들였던 수고가 거품이 되는 만큼 매수인이 MAE를 이유로 거래완결을 거부하는 것이 쉽지 않습니다. 우선, 매수인이 인수/합병계약서에 MAE조항 포함을 요구할 경우 매도인은 각종 예외사유를 추가해서 이러저러한 사유는 MAE에 해당하지 않도록 해 줄 것을 반대로 요구하기 때문에 매수인이 실제로 MAE 발생을 근거로 계약파기 권한을 행사하는 것이 제한되는 측면이 있구요. 더 나아가, 법원 역시 MAE 조항을 상당히 보수적으로 해석하여 거래완결이 이뤄지도록 하는 방향으로 판결하는 경향이 있기 때문입니다.
그럼에도 불구하고, MAE를 이유로 매수인이 계약파기를 시도하여 법정다툼에 이르는 경우가 종종 있습니다. 아래에서는, 유명한 private equity 회사인 Kohlberg & Company, LLC(이하, “Kohlberg”)가 DecoPac Holdings, Inc.(이하, “DecoPac”)라는 회사를 인수하는 거래를 파기하려다가 법원의 거래완결 명령을 받게 된 사건을 통해 MAE 관련 분쟁의 일례를 소개합니다.
[사실관계]
Snow Phipps Grp., LLC v. KCake Acquisition, Inc., C.A. No. 2020-0282-KSJM, 2021 WL 1714202 (Del. Ch. Apr. 30, 2021) 사건인데요, 사건의 배경은 이렇습니다.
2019년말에 private equity 회사인 Snow Phipps Group, LLC(이하, “Snow Phipps”)는 마트(미국에서는 grocery store라고 합니다)들이 마트 내에서 운영하는 베이커리(in-store 베이커리라고 합니다)에게 케이크 장식 재료 및 제품을 판매하는 DecoPac을 매각하는 절차에 착수합니다. 2020년3월6일자로 DecoPac 주식인수계약서를 Kohlberg는 (인수목적으로 설립한 회사를 통해) Snow Phipps와 체결합니다. 주식인수계약서 체결 직전 Kohlberg는 팬데믹 영향을 이유로 원래제안가격이었던 6억불을 5억5천만불로 낮추어 체결하자고 요구하였고, Snow Phipps는 거래실패를 회피하기 위해 감액요구를 수용했습니다. 그 반대급부로 Snow Phipps는 MAE 정의에서 팬데믹은 MAE의 예외에 해당함(즉, MAE에 해당하지 않음)을 기재해 줄 것을 요구하였으나, Kohlberg는 거부했고 Kohlberg측 변호사는 MAE 정의에 언급된 기존의 예외사유에 팬데믹은 해석상 당연히 포함되는 것이라는 주장을 하여서 팬데믹을 구체적으로 예외사유로 언급하지는 않았습니다.
매수인은 인수자금 증명을 debt commitment letter(이하, “DCL”; 만료일자 - 2020년5월12일), equity commitment letter 및 limited guaranty 등으로 하였습니다. Kohlberg는 대주단과 DCL 조건에 따른 대출계약 체결을 하기 위해 합리적 노력을 할 것임 및 DCL 관련 약정자금을 구할 수 없게 될 경우 대체자금 확보를 위해 합리적 노력을 할 것임을 거래인수계약서에서 약속하였습니다.
체결시점인 2020년3월6일은 각주별로 재택명령이 발령되기 시작하던 시점이었고, 계약체결 후 DecoPac은 급속한 판매감소를 경험하게 되고, Kohlberg는 (판결문 표현에 따르자면) 여러가지 이유로 “거래에 대한 흥미 감퇴”를 겪습니다. 2020년3월18일부터 Kohlberg는 거래파기 가능성에 대해 소송전문변호사의 자문을 구하기 시작했고, DecoPac을 통한 확인함도 없이 DecoPac 예상매출모델을 암울하게 수정하고 이를 대주단에게 보낸 후 DCL에 규정된 것보다 Kohlberg에게 더 유리한 조건을 요구했습니다. 대주단이 Kohlberg 요구 수용을 거부한 후, Kohlberg는 Snow Phipps의 요구에 따라 형식적으로 4일간 대체자금 확보를 시도하였으나 대체자금 확보도 실패하였습니다. 인수계약서 서명 후 한달이 지난 후, Kohlberg는 (대주단이 DCL의 원래 조건으로는 대출할 수 있음을 확인해 줬음에도 불구하고) 자금확보 불가능을 이유로 계약파기를 Snow Phipps에게 통지하였습니다. 그리고 Kohlberg는 DecoPac이 MAE가 없을 것이라는 진술 및 보증에 관련된 거래완결조건을 충족할 수 없을 것이라고 언급하였습니다. Snow Phipps는 Kohlberg가 계약완결을 하도록 강제해달라는 소송을 제기하였습니다. 그 와중에, DecoPac의 매출은 다시 회복되기 시작했습니다.
[MAE 분석]
이 사건 관련 쟁점은 여러가지가 있는데요, 그 중에 MAE에 관련된 부분만 보면 다음과 같습니다:
문제의 주식인수계약서에는 DecoPac에 관한 MAE가 있었거나 “있을 것으로 합리적으로 예상되는” DecoPac 관련 변경이 없음에 대한 DecoPac의 진술 및 보증이 포함되어 있었습니다. 그리고, Kohlberg는 DecoPac의 진술 및 보증이 거래완결 시점에 사실이 아닌 경우 거래완결을 할 의무를 부담하지 않는다고 되어 있었습니다. 다만, 부정확한 사항들이 개별적으로 또는 합해서 DecoPac에 관한 MAE를 만들지 않았을 것인 (또는 만들 것으로 합리적으로 예상되지 않았던) 한도 내에서는 Kohlberg는 거래완결 의무 이행을 했어야 합니다.
Kohlberg는 “미국인들이 팬데믹에 대한 대응책으로 축하방식을 급속하게 변경하는 바람에” 팬데믹이 DecoPac 제품에 대한 수요를 급감시켰다고 주장했습니다. 계약파기 시점 기준으로 직전 5개월 동안, DecoPac은 회사가 그동안 보여왔던 실적과 달리 월별 매출이 직전년도 대비 각각 42%, 64%, 60%, 62% 및 53% 감소한 상태였습니다. 그리고 계약파기 시점 기준으로 직전 2 quarters(즉, 4Q 2019 및 1Q 2020) 동안, 매출은 직전년도 대비 15% 증가 및 16% 감소를 경험한 상태였구요. Kohlberg는 이러한 DecoPac의 매출감소가 MAE를 초래할 것임을 합리적으로 기대할 수 있다고 주장한 것이지요.
하지만, (i) 직전년도 대비 2 quarters 동안 각 quarter별로 50%가 넘는 대폭적인 매출감소를 이유로 MAE 성립을 판단했던 판례와 (ii) 유사한 대폭적 매출감소가 있었음에도 계약파기 직전 2주 기간동안 강한 매출 반등이 있었고 주식 애널리스트들이 이듬해 매출증가를 예상하고 있음을 이유로 MAE 불성립을 판단했던 판례를 두고, 법원은 본건 경우 후자와 유사하다고 판단했습니다.
우선, 이 정도 매출감소는 대폭적 매출감소 근처에도 못 간다고 판단했구요, 매출감소가 지속될 것으로 판단하는 것은 합리적이지 않다고 했습니다. 계약파기 직전 3주 경우, 직전년도 대비 56%, 42% 및 15%의 주단위 매출 증가가 있었습니다. 2020년12월 매출은 2019년12월 매출 대비 3.7% 증가 상태였고, 2020년 전체매출은 2019년 전체매출 대비 14% 감소에 불과했습니다. 심지어 Kohlberg가 암울하게 수정한 DecoPac 예상매출모델에서도 2021년 3Q가 되면 2019년 수준으로 회복될 것으로 기재되어 있었습니다. 결국, 법원은 팬데믹은 MAE를 구성할 만큼 충분한 중요성 또는 기간적 심각성이 없다고 판단한 것입니다.
문제의 주식인수계약서에서 MAE 정의는 법의 변경 또는 정부기관의 명령”으로 인한 또는 그와 관련된” 영향도 MAE가 아닌 것으로 규정해 두었습니다. 다만, 법의 변경 또는 정부기관의 명령으로 인한 또는 그와 관련된 영향이 DecoPac에 적용된 정도가 동일산업계의 다른 업체들에 적용된 정도보다 비대칭적으로 많은 영향인 경우는 MAE가 될 수 있다고 규정해 두었습니다. 법원은 정부의 재택명령이 DecoPac 매출감소의 일부 원인이었음을 인정하였지만, DecoPac이 비대칭적으로 많은 영향을 받은 것은 아니라고 판단하였습니다. 비대칭성 판단을 위해 DecoPac이 속한 산업의 의미를 정함에 있어서 Kohlberg는 마트라고 주장했으나 법원은 “케이크와 컵케이크 장식을 위해 in-store 베이커리 및 기타 케이크 소매상이 사용하는 제품의 공급업체들”이라는 협소한 의미를 채택했습니다. 이를 통해, 법원은 MAE 정의에서 (비록 팬데믹을 콕 찝어서 이로 인한 영향/변경을 배제한다는 표현이 없지만) 팬데믹 관련 영향이 배제되어 있다고도 판단하였습니다.
앞서 사실관계에서 언급된 Kohlberg가 계약파기를 위해 취한 일련의 행동을 보고 법원은, DecoPac의 재정상태와 상관없는, 거래철수를 하기 위한 표면적 이유로 MAE를 Kohlberg가 주장한다고 판단한 것입니다. 이외에도 DecoPac이 대출기관을 통해 운영자금 인출을 한 행위를 두고 통상적 거래행위 의무를 위반한 것이라는 Kohlberg의 주장도 법원은 받아들이지 않았고, 오히려 인수자금 확보 의무를 Kohlberg가 위반한 것이라고 법원이 판단하였습니다.
[점검사항]
모든 계약조항이 그러하겠습니다만, MAE 조항 역시 이런 판례를 통해 어떤 식으로 작성이 되어야 할 지에 대한 교훈이 생깁니다. MAE 조항 협상 시, 어떤 문제가 MAE를 초래할 지에 대해 인지를 한 상태이고 매수인이 이를 이유로 인수가액 감액을 주장하는 상황이라면, 매도인은 MAE 정의에서 그 문제를 구체적으로 배제하거나, MAE 정의 자체를 협소한 몇가지로 축소하거나, 또는 MAE 조항 삭제를 요구하는 것이 필요하겠습니다. 또한, “동일산업계”라는 표현이 MAE 조항에 흔히 사용되고 있지만, 그 구체적인 의미에 대한 분쟁을 방지하기 위해 확정적으로 규정하는 것도 필요하겠습니다.
[본 글은 해당 판례, Arnold & Porter 자료 및 Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson 자료 등을 참고하여 작성되었으며, 법률자문 목적으로 작성된 것이 아님을 밝힙니다.]
[법무법인(유) 광장 김진]
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